CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 9 DE MAYO DE 2024

Por primera vez una Ley especial, la 8/2022, ha desarrollado e introducido importantes innovaciones en una institución propia del Derecho Balear que también aprovechan los extranjeros residentes. El notario Raimundo Fortuñy Marqués impartió en la Academia Matritense una documentada conferencia sobre las modalidades, efectos y ventajas de esta institución tan arraigada en la tradición balear. El actual auge de los pactos, además de por su utilidad social, se debe a su actual trato tributario, ya que el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de febrero de 2016 dispuso la inexistencia de ganancia patrimonial para el donante en pacto sucesorio.

El Derecho romano, en vigor en las islas Baleares tras la invasión romana (Quinto Cecilio Metelo, 123 a.C.), era totalmente contrario a los pactos sucesorios (hederitas viventis non datur), por ser contra bonos mores ya que la libre voluntad del causante no podía limitarse en modo alguno. Ello no obstante, la penetración del Derecho romano topó con ciertas prácticas consuetudinarias en las islas favorecedoras de los pactos sucesorios, ya que la división de la tierra según la normativa sucesoria romana mal casaba con el mantenimiento unido de las tierras, y de la unidad económica que constituía la Casa, cuyo lustre y prestigio debían conservarse a ultranza. Así coexisten con aquel derecho, los pactos de renuncia y los de institución. En relación a los primeros, se concretan en la diffinitio por la que la hija que recibía la dote por razón de su matrimonio, renunciaba a los derechos que ex lege le correspondían por legítima y complemento de dote (así fue recogido en un Privilegio dado por el Rey Jaime I a los mallorquines en 1274, aunque los protocolos notariales dan prueba de su utilización previa), y más tarde se extendió a la mujer que a partir de los doce años o el varón a partir de los catorce años ingresaba en orden religiosa (lo cual recogido por sendos privilegios otorgados por el rey Sancho I en el año 1319).

“El Derecho romano, en vigor en las islas Baleares tras la invasión romana, era totalmente contrario a los pactos sucesorios (hederitas viventis non datur), por ser contra bonos mores ya que la libre voluntad del causante no podía limitarse en modo alguno”

Junto al mismo coexiste el pacto de institución o donación universal de bienes presentes y futuros, el cual a diferencia del anterior no tuvo reconocimiento real (aunque ya hay escrituras desde principio del siglo XV que atestiguan su utilización). Mediante tal pacto -que como el anterior debía constar en escritura pública, no necesariamente en capítulos- el donante donaba bienes de presente al tiempo que designaba al donatario como su sucesor universal. Dicho documento solía incluir toda clase de pactos, reservas, condiciones o sustituciones que aseguraban el sustento, habitación y necesidades del donante, su cónyuge y resto de la prole que permanecían en la casa familiar.
Ambas instituciones fueron recogidas por la Compilación de Derecho Civil Balear de 1961, bien es cierto que con una regulación parca. Las sucesivas reformas han mantenido ambas instituciones perfilándolas al objeto de resolver dudas doctrinales y jurisprudenciales (la reforma de 2017 ha extendido los pactos sucesorios vigentes en Mallorca a Menorca).
El actual auge de los pactos se debe -sin perjuicio de su evidente utilidad social- en parte al actual trato tributario de los mismos, ya que, sin perjuicio de que siempre han tenido la consideración de título sucesorio, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 se ha dispuesto la inexistencia de ganancia patrimonial para el donante por razón de un pacto sucesorio. Todo ello sin perjuicio de ley antifraude (Ley 11/2021, de 9 de julio) en relación a las consecuencias fiscales de la transmisión efectuada por el donatario de bienes recibidos vía pacto sucesorio en el plazo de cinco años del mismo en vida del donante.
En cualquier caso, la Ley 8/2022, de 11 de noviembre, de las Islas Baleares, da una nueva regulación de los pactos, desarrolla su contenido y efectos e introduce numerosas innovaciones, algunas alejadas de la tradición jurídica, si bien con el único objetivo de dar respuesta a las necesidades creadas por su protagonismo actual.
La ley deja clara la validez de los pactos otorgados, en el momento de su formalización, según la ley aplicable al futuro causante, aunque sea otra la que rija la sucesión. La cuestión resulta trascendente dada la vigencia del Reglamento Sucesorio Europeo, con arreglo al cual, en defecto de professio iuris resultará de aplicación la ley de la residencia habitual del donante. La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en Resolución de 24 de mayo de 2019 denegó el recurso presentado contra calificación negativa de inscripción de donación con definición otorgada por ciudadana francesa con residencia habitual en Mallorca, en favor de sus hijos de idéntica nacionalidad, alegando la exigencia de la Compilación como requisito material el de la vecindad civil mallorquina del donante, lo que resulta impredicable de un extranjero. La Sentencia del TSJ de Baleares de 14 de mayo de 2021 la revocó, disponiendo la plena aplicabilidad del Reglamento Sucesorio Europeo y de su criterio de conexión (la residencia habitual), negando la interpretación dada. En cualquier caso la Agencia Tributaria de las Islas Baleares ha venido aplicando las bonificaciones tributarias de los pactos sucesorios a los extranjeros residentes, y aunque es cierto que formalmente sólo lo admite respecto de nacionales de países signatarios del Reglamento Sucesorio Europeo (restando excluidos los irlandeses, daneses y británicos, así como los no comunitarios), en tiempos recientes parece haber modificado su criterio inicial y admitir su extensión a todos ellos, con independencia de su nacionalidad.

“El actual auge de los pactos se debe -sin perjuicio de su evidente utilidad social- en parte al actual trato tributario de los mismos, ya que, sin perjuicio de que siempre han tenido la consideración de título sucesorio, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 se ha dispuesto la inexistencia de ganancia patrimonial para el donante por razón de un pacto sucesorio”

La nueva Ley 8/2022 regula la donación universal de bienes presentes y futuros como negocio jurídico sucesorio de carácter lucrativo que confiere al donatario la cualidad de heredero contractual del donante, sin que se exija requisito alguno de parentesco entre donante y donatario (por lo que cabe entre cónyuges). Sólo cabe otorgar por parte del donante una escritura de designación de donatario, ya uno o varios, pero simultáneamente, o en forma sucesiva, en cuyo caso, se entienden designados como sustitutos fideicomisarios. La donación requiere asimismo la donación de presente de algún bien, y su efectividad puede ser inmediata (en cuyo supuesto el donatario deviene propietario de los bienes donados) o aplazada a la muerte del donante o de otra persona física o jurídica (en cuyo supuesto será nudo propietario). El donante podrá fijar toda clase de limitaciones, condiciones o sustituciones, inclusive puede imponer al donatario la obligación de satisfacer los derechos de los descendientes legitimarios del donante, ya con bienes incluidos en la donación, ya con bienes propios del donatario, quien podrá optar por otorgar una donación con pacto de definición a favor de aquéllos. La donación se extiende a la totalidad del patrimonio, si bien respecto de los bienes de presente excluidos o respecto de los bienes que acaso adquiera en el futuro, el donante conservará las facultades de disposición por actos intervivos o mortis causa.
La ley excluye la aplicabilidad del derecho de retrodonación del artículo 812 CC, y en su lugar y para supuesto de premoriencia del donatario sin descendencia al donante crea ex novo un derecho de retracto sólo ejercitable respecto de los bienes inmuebles y participaciones de sociedades limitadas incluidas en el pacto. Tal derecho sólo podrá ejercerse si los mismos bienes subsisten en el patrimonio del donatario, o han salido por actos a título gratuito por el donatario o, tras su fallecimiento, por actos a título oneroso por sus herederos. En todo caso los adquirentes gozarán de la protección de la Ley Hipotecaria, si bien el retrayente adquirirá los bienes con las cargas y gravámenes impuestos por el donatario. Asimismo, se regula un procedimiento notarial de ejercicio del retracto, el cual deberá ejercerse personalmente por el donante en el plazo de cuatro años de la muerte del donatario, sin perjuicio del derecho de sus herederos a interpelar al donante para que en el plazo de un mes manifieste su voluntad de ejercerlo o no.
Mención aparte merece la regulación de la novación de la donación universal, lo que permitirá incluir nuevo clausulado o nuevos bienes en la primitiva donación. Del mismo modo se regula el mutuo disenso entre donante y donatario, o entre aquél y los herederos de éste, donde se salvaguardan los derechos de los acreedores del donatario y los gravámenes impuestos.
Regulación particularmente detallada la constituye la consideración de la donación como irrevocable, así como la regulación de las causas que la excepcionan: causas de indignidad, incumplimiento voluntario de cargas impuestas por el donante, ingratitud para con el donante (negación indebida de alimentos y maltrato físico o psíquico), el error inexcusable sobre cualidades o hechos personales del donatario que impliquen una desconfianza sobrevenida y cualquier otra causa lícita prevista en la donación universal (como puede serlo la supervivencia o superveniencia de hijos). Además, y para los supuestos en que el donatario sea el cónyuge del donante son causas de revocación el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales, la nulidad del matrimonio por mala fe del donatario, la separación legal o el divorcio. Se regula igualmente un procedimiento notarial de revocación, y supletoriamente para el caso de devenir en contencioso, su ejercicio judicial.

“La nueva Ley 8/2022 regula la donación universal de bienes presentes y futuros como negocio jurídico sucesorio de carácter lucrativo que confiere al donatario la cualidad de heredero contractual del donante, sin que se exija requisito alguno de parentesco entre donante y donatario”

Por lo que respecta al ámbito de la definición se articula como el pacto sucesorio por el que los descendientes legitimarios pueden pactar la renuncia limitada a la legítima o “por más de la legítima” en la sucesión de sus ascendientes en consideración a alguna donación, atribución o compensación que de éstos, o de su heredero contractual o de otros ascendientes reciban o hayan recibido con anterioridad.
La regulación contempla la clásica doble posibilidad de simultaneidad o no entre donación y renuncia, si bien se distancia de la tradición al ampliar el círculo de donantes, pues podrá ser el propio ascendiente definidor, su donatario universal o cualquier otro ascendiente sin importar la línea. Aun así, sigue requiriéndose un ascendiente y un descendiente legitimario, por lo que no es aplicable entre cónyuges.
El pacto de definición puede restringirse a la legítima o extenderse a cualesquiera derechos hereditarios, con diferencias importantes en cuanto a la eficacia de los llamamientos en títulos sucesorios otorgados con anterioridad.
La nueva ley fija la regla de no colacionabilidad de la donación incluida en el pacto -a diferencia de la regulación del Código Civil-; y para el supuesto de premoriencia del donatario al donante sin descendencia regula el mismo derecho de retracto antes señalado. Del mismo modo se regula la posibilidad del mutuo disenso y se fija un listado de cláusulas de revocación, distinguiéndose aquéllas que sólo afectarán a la eficacia del pacto, de aquéllas otras que supondrán la pérdida definitiva de los derechos legitimarios o sucesorios, por causas de desheredación o indignidad. El tratamiento de la definición finaliza con un articulado específico sobre la compatibilidad de los diferentes pactos entre sí y en relación a otros títulos sucesorios.
Como se ha señalado el comentario global es loable, pues por vez primera una ley especial procede a regular instituciones propias del Derecho de las islas, no limitándose a su mera conservación, sino que las desarrolla e innova. Bien es cierto que su articulado no cierra el debate, sino que lo fomentará en relación a ciertas innovaciones.
Así, resulta sorprendente, en sede de capacidad de donante en la donación universal, la posibilidad prevista de que sea donante un menor de edad por medio de su representante legal con autorización judicial (lo que contraría el carácter personalísimo del pacto); se ha procedido a la ampliación del círculo de ascendientes en el pacto de definición, lo que tiene todo su sentido en cuanto al otro progenitor pues permite el tratamiento de los dos patrimonios con un criterio unitario, pero resulta más problemática su apertura a otros ascendientes de mayor grado (abuelo o abuela que dona bienes al nieto o nieta, y éste/a define los derechos legitimarios de padre o madre) por el difícil encaje de ciertas derivadas del mismo, en sede de imputación de legítimas, colación, revocación o retracto; se establece la inversión del criterio de colacionabilidad (que implica la consideración por el legislador del pacto como una mejora, que no un mero adelanto) lo que conllevará problemas de derecho transitorio pues la regla inversa seguirá rigiendo para las donaciones puras y simples (por aplicación supletoria del Código Civil) así como los pactos otorgados antes de la entrada en vigor de la ley, por lo que en la apertura de una sucesión futura podrán coexistir diferentes criterios; asimismo en sede de revocación, habrá que determinar de quién se predican las causas si del donante o del ascendientes de quien se definen los derechos y en su caso, quién de ambos podrá ejercer la acción; lo mismo que en sede de retracto, cuando donante y ascendientes definidor no sean la misma persona.

“El año 2023 se autorizaron por los notarios de Baleares 2659 escrituras conteniendo pactos sucesorios, lo que da una idea del arraigo de la institución y su protagonismo diario en nuestros despachos”

El año 2023 se autorizaron por los notarios de Baleares 2659 escrituras conteniendo pactos sucesorios, lo que da una idea del arraigo de la institución y su protagonismo diario en nuestros despachos. Ante un progresivo aumento de la esperanza de vida lo que supone que los bienes llegan a sus destinatarios con un retraso considerable en relación a tiempos pretéritos, los pactos permiten adelantar la transmisión del caudal y ahorrar enormes costes de adquisición de la vivienda o la sede de la empresa o en su caso, evitar su financiación.
Por otra parte, los pactos otorgan seguridad ante la libérrima voluntad del testador y excluyen la idea de sorpresa que en ocasiones conlleva la apertura de la sucesión, donde se une al factor ignorancia de la voluntad testamentaria la desaparición de su intérprete auténtico y de su autoridad moral como creador o conservador del patrimonio.
La normativa ha tenido que adaptarse a las nuevas circunstancias en relación a su origen histórico, y aunque ello suponga un distanciamiento de la tradición jurídica, propugno la regulación futura del pacto de definición entre cónyuges o parejas estables por el efecto preventivo que en las segundas nupcias o parejas constituidas tras otras anteriores puede conllevar evitar especulaciones futuras o suspicacias por intereses espurios.
Por lo demás, la eficacia de los pactos sucesorios en el ámbito de la discapacidad es más que evidente, pues más allá de la concreta casuística sobre la intervención del guardador de hecho o del curador representativo o no, o la necesidad de apoyos, tanto en el ámbito activo como donante (donde la designación del heredero distribuidor puede resultar clave, figura regulada en la Compilación balear) como en el ámbito pasivo como donatario, la sabia combinación de ambos pactos puede ofrecer fórmulas que garanticen la voluntad de presente o preventivamente de futuro del discapaz.
Del mismo modo, los pactos pueden constituir la clave de bóveda de las transmisiones de empresas a través de los protocolos familiares, institución ésta sin práctica regulación legal, en la que la irrevocabilidad y obligatoriedad de la voluntad manifestada en testamento -y a pesar de la modificación del artículo 1056 CC-, es por esencia inviable.
En cualquier caso y para finalizar, debe reconocerse el primordial protagonismo del notariado en la génesis y conservación de los pactos sucesorios. Si del pasado hablamos, los protocolos notariales hablan por sí solos de dicha labor como igualmente debe referirse la profusa intervención de los notarios en el periodo compilador. Si nos referimos al presente debe señalarse que corresponde al notario -no en vano desde sus orígenes los pactos han requerido la autorización de escritura notarial- como auténtico especialista recomendar su conveniencia y el redactado de su articulado, explicando su contenido y sus consecuencias jurídicas.